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jueves, 14 de septiembre de 2017

El llamamiento del trabajador fijo discontinuo cuando está en situación de incapacidad temporal.


Los trabajadores fijos discontinuos, aún en situación de incapacidad temporal, han de ser llamados por la empleadora. Que el trabajador se encuentre enfermo no faculta a la empresa para no hacer el llamamiento, ésta mantiene su obligación de llamar al trabajador y darlo de alta, sin perjuicio de, acto seguido, cursar su baja por incapacidad temporal. La reincorporación efectiva al trabajo se producirá a partir del alta médica.

            Si el trabajador que se encuentra en situación de IT no recibe el llamamiento ha de entender que está ante un despido pudiendo accionar contra el mismo (20 días).


           Como bien señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 14 de julio de 2016, en unificación de doctrina:


           “(...) los contratos de trabajo fijos – discontinuos son contratos de duración indefinida. Existe un solo contrato y sucesivos llamamientos, de suerte que la ejecución del contrato se interrumpe a la conclusión de cada período de actividad, no trabajando y no cobrando salario alguno. Por ello, el hecho de que la relación laboral simplemente se interrumpa supone, no obstante, que durante el período de inactividad de dicha relación subsiste, sin extinguirse ni suspenderse. De esta forma, como pone de relieve la doctrina científica, el derecho de llamamiento instituye a favor de los trabajadores un derecho pleno, actual y no condicional para ser ocupados cada vez que los trabajos fijos y que forman parte del volumen normal de  actividad de la empresa se lleven a cabo (…). Por la misma razón, del lado empresarial, el deber de llamamiento consiste en una obligación de hacer que materializa el deber de proporcionar ocupación efectiva a los trabajadores. Fruto directo de esa obligación empresarial es la necesidad de incorporar al trabajador llamado cuando eso sea posible y, en todo caso, el deber de realizar los trámites oportunos en orden a su registro a los efectos de alta y cotización a la Seguridad Social. En efecto, aunque el trabajador se encontrara enfermo, ello no exime de la obligación de llamamiento a la empresa quien de realizarlo, deberá proceder a dar de alta al trabajador sin perjuicio de cursar seguidamente la baja por incapacidad temporal, pudiendo de esta manera proceder a contratar interinamente a otra persona para que desempeñe el puesto de trabajo del enfermo (…).
              
            El Tribunal Superior de Justicia  de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), Sala de lo Social, dictó sentencia en fecha 06 de junio de 2017 condenando a TRAGSA por despido NULO. En este caso, se hizo el llamamiento a la trabajadora fija discontinua, se le sometió a un reconocimiento médico por parte de la Mutua y al resultar embarazada concluyeron que no era apta, por lo que TRAGSA no la contrató.  La sentencia condena a la empresa a abonarle los salarios de tramitación.

             
            Otro caso de nulidad del despido lo declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2017, que, muy resumidamente, consideró que la falta de llamamientos efectuada por la empresa y que se produjo de manera gradual lo fue para eludir un despido colectivo.
         
            Real Decreto 1331/2012, por el que se regula la Seguridad Social de los Trabajadores a Tiempo Parcial así como la jubilación parcial; Estatuto de Trabajadores.

       

miércoles, 2 de agosto de 2017

Sucesivos contratos de duración determinada en el Sergas


La utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada en el  ámbito sanitario para trabajar en un servicio de carácter estructural y que cubre una necesidad permanente del SERGAS ¿constituye una contratación en fraude de ley que necesariamente ha de tener como consecuencia el reconocimiento del carácter indefinido de la relación?

La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, declara que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional sea aplicada por los tribunales del Estado miembro se trate del tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho a la persona que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho Administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al Juez nacional comprobar. STJUE de fecha 14/09/16
 En ese sentido resolvió ya el Tribunal Superior de Justicia de Galicia hasta en dos ocasiones, STSJ de Galicia de 20/04/16 y, más reciente, la STSJ de Galicia de 21/03/17, en relación con el personal estatutario eventual del SERGAS, sentencia que ratificando la de instancia declaró que los sucesivos contratos de carácter eventual por “servicios determinados” suscritos sin solución de continuidad constituyeron fraude de ley y condenó al  Sergas a reconocer a los/as demandantes la condición de personal indefinido.

           De todas formas habrá que esperar a la respuesta del Tribunal Supremo, ya que viene de dictar un Auto (fecha 30 de mayo de 2017) admitiendo a trámite el recurso de casación planteado por Osakidetza-Servicio Vasco de Salud. En este Auto el Tribunal Supremo precisa que las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:

            1ª. Si, constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 ), la única solución jurídica aplicable es la conversión del personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal.

[siguiente] [Contextualizar]
[anterior]             2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento.
[siguiente] [Contextualizar]


E identifica[anterior] ASimimosAsimi como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, los artículos 2.2 y 9.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud; el artículo 2.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público; y el artículo 135 de la Constitución.

Así está la cuestión … en la sala de espera …

martes, 25 de julio de 2017

Subir fotos de tu hijo menor a las redes sociales: CONSENTIMIENTOS


Mother wearing a sunflower on her dress, Mary Cassat
La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015 se pronunció sobre el derecho a la propia imagen de los menores indicando que “la imagen, como el honor y la intimidad constituye un derecho fundamental de la persona consagrado en el artículo 18.1 del texto constitucional, que pertenece a los derechos de la personalidad y que se concreta en la facultad exclusiva del titular de difundir o publicar su propia imagen.

            En el caso de los menores ha de mediar el consentimiento de ambos progenitores, perteneciendo esta decisión al ámbito de la patria potestad (y no sólo de la custodia). Por lo que en el caso de padres divorciados o separados, el progenitor que quiera subir fotos de sus hijos menores a las redes sociales – sea o no custodio -  habrá de recabar el consentimiento, ya expreso, ya tácito, del otro progenitor que ostente la patria potestad. En caso de oposición de uno de ellos, habrán de acudir a la vía judicial. Sobre este particular, en mi labor profesional, suelo incluir una cláusula expresa en los convenios reguladores a fin de evitar, en la medida de lo posible, controversias posteriores.

           STS 30/06/15; SAP de Barcelona 25/04/17; SAP de Alicante 22/03/17; ...

          Parece separarse del criterio mantenido por el Tribunal Supremo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, Sec. 1ª, dictada en fecha S 15-2-2017 (nº 57/2017, rec. 377/2016), que consideró, en el caso de una abuela, guardadora de hecho, que publicó unas fotos de sus nietos menores en la red con la oposición expresa de la madre, que “la actuación de la abuela, guardadora de hecho, se adecua a los usos sociales de publicación de fotografías del ámbito familiar entre los más allegados”, en este caso la Ilma. Audiencia Provincial estimó suficiente el consentimiento del padre del menor que sí fue recabado por la abuela y tuvo en cuenta que el ámbito de difusión fue el estrictamente familiar. Sin embargo, más allá de sentencias concretas que en función de las circunstancias de cada caso puedan resolver de manera dispar, como se ha dicho, por principio de prudencia, conviene atender, en general, al  criterio mantenido por nuestro más Alto Tribunal.

lunes, 26 de junio de 2017

Internamiento No Voluntario.

El internamiento no voluntario, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, requerirá de autorización judicial.

La autorización judicial habrá de ser previa al internamiento salvo que razones de urgencia hicieran necesaria la medida (en la mayoría de las ocasiones por prescripción médica inmediata, por ejemplo en las Urgencias de un hospital). Si el internamiento se produce sin la autorización judicial previa y por razones de urgencia, el responsable del centro donde se produjo el internamiento habrá de ponerlo en conocimiento del Juzgado del lugar en las 24 horas siguientes. El Juzgado, en el plazo máximo de 72 horas desde que tiene conocimiento, ratificará o no la medida de internamiento.

Para ratificar la medida el Juzgado habrá de examinar por sí mismo a la persona de cuyo internamiento se trate (quien tendrá derecho a representación y defensa), oirá el dictamen del facultativo que por aquél se designe y también oirá al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que estime conveniente. La resolución judicial que acuerde el internamiento expresará la obligación que tienen los facultativos de informar periódicamente  (como mínimo cada 6 meses) al Tribunal sobre la necesidad de mantener o no la medida. 

La decisión del Juzgado es apelable Artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sobre el plazo de las 24 horas, dice nuestro Tribunal Constitucional (STC 01/02/16) que en los casos en que por razones de urgencia deba practicarse el internamiento involuntario con carácter previo a obtenerse la necesaria autorización judicial, el precepto es del todo claro al imponer el deber de comunicar la adopción de la medida "al responsable del centro en que se hubiere producido el internamiento" y con el límite temporal de las 24 horas. La "obligación del centro de comunicar al Juez competente el internamiento y los motivos que lo justificaron" constituye una exigencia básica derivada del respeto al derecho fundamental a la libertad personal (art. 17.1 CE), como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional 141/2012, FJ 5c, que asimismo advierte de que el plazo de 24 horas para efectuar la comunicación "se trata, en todo caso, no de un plazo fijo, sino máximo, que por ende no tiene que agotarse necesariamente en el supuesto concreto ni cabe agotarlo discrecionalmente. De este modo la comunicación al Tribunal habrá de efectuarla el director del centro en cuanto se disponga del diagnóstico que justifique el internamiento, sin más demora, siendo que las veinticuatro horas empiezan a contar desde el momento en que se produce materialmente el ingreso del afectado en el interior del recinto y contra su voluntad" [STC 141/2012, FJ 5 c)].

sábado, 24 de junio de 2017

Breves apuntes sobre la INCAPACIDAD CIVIL.


Es una garantía inestimable que sea el Juez quien determine – único y último decisor – sobre la capacidad de una persona, habida cuenta de que existen zonas geográficas donde los procedimientos para incapacitar a familiares son una auténtica epidemia. No se espante, son cosas que ocurren aunque nadie hable de ellas. Quizá no debería ni de comentarlo.

Nuestro Código Civil en su artículo 199 establece que nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la ley. El artículo 200 nos dice exactamente cuáles son esas causas, a saber, las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma. En términos prácticos y en mi opinión hay dos garantías absolutas, una es la necesidad de sentencia judicial y la otra es la imposibilidad o no de autogobierno. Por lo tanto, a la vista de la base legal, para incapacitar a una persona ésta ha de padecer una enfermedad o deficiencia física o psíquica, estable y persistente, que le impida gobernar su persona. Esto es que la persona no pueda adoptar las decisiones básicas para desarrollar su vida.

 
La incapacitación de una persona es una cuestión que afecta directa e inmediatamente al ejercicio de los derechos y libertades consagradas en la Constitución, aún más, al núcleo esencial de los derechos que le son inherentes y que configuran su estado civil. Es por ello que toda restricción de la capacidad de obrar de la persona debe ser aplicada con suma cautela porque supone una limitación de su libertad.

Siendo la cuestión que nos ocupa la privación de los derechos civiles esenciales de la persona, la capacidad jurídica y de obrar, la incapacitación no es susceptible de ser interpretada de una manera extensiva en la concurrencia o no de los requisitos necesarios para que una declaración de tal calibre se produzca. Según doctrina jurisprudencial reiterada – por todas la STS de 28.07.1998 – para que se incapacite a una persona, no es suficiente que padezca una enfermedad persistente de carácter físico o psíquico, lo cual, puede perfectamente integrarse en una patología permanente y con una intensidad deficitaria prolongada en el tiempo y mantenida en intensidad, o bien, incluso, con independencia de que pudieran aparecer oscilaciones o ciclos en los que se agudice mucho más la dolencia o patología, porque, lo que verdaderamente sobresale, es la concurrencia del segundo requisito, o sea que el trastorno, tanto sea permanente como oscile en intensidad, impida gobernarse a los afectados por si mismos.


La declaración de incapacidad de una persona constituye una de las más trascendentales en el ámbito civil, al afectar a la libertad propia de los seres humanos y al derecho al libre desarrollo de la personalidad. La situación, pues, de inidoneidad natural para regir su persona, debe quedar claramente acreditada en el procedimiento judicial. Durante el procedimiento el tribunal oirá a los parientes más próximos, examinará al presunto incapaz por sí mismo y acordará los dictámenes periciales necesarios o pertinentes. No se podrá decidir sobre la incapacitación de una persona sin el precio dictamen pericial médico acordado por el tribunal, de modo que el dictamen pericial médico es obligatorio aunque no es absolutamente vinculante para el Juez (de ahí que el Juez tiene la obligación y también el derecho de examinar por sí mismo al presunto incapaz).  


La sentencia declarará la incapacidad o no de la persona y, en el primer caso, dirá en qué grado:

-         Parcial, la curatela, que podrá ser patrimonial, medicamentosa, etc. Interviene en determinados actos para los que la persona no puede actuar por sí sola y que imponga expresamente la sentencia.

-        Total. Se le nombrará un tutor que integrará esa capacidad.


Es muy recomendable, cuando aún somos capaces, designar la persona del tutor en documento público notarial por si en un futuro nos incapacitan. Designar la persona que queramos que decida por nosotros en todos los ámbitos de nuestra vida para el caso de que nosotros no podamos. La persona en la que confiamos que velará por nuestros intereses, no sólo patrimoniales, sino y más importante aún, personales, la que cuidará de nuestro bienestar como personas.


viernes, 9 de junio de 2017

"Non bis in idem" y dualidad de sanciones administrativas.

Nunca son suficientes los triunfos del "non bis in ídem", un principio que siempre favorece.
El principio "non bis in ídem" está integrado en el principio de legalidad del artículo 25 de la Constitución y veda la imposición de una dualidad de sanciones “en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento” .  La garantía de no ser sometido a bis in ídem se configura como un derecho fundamental que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento.
(STC 2/1981; STC 66/1986, de 26 de mayo; STC 154/1990, de 15 de octubre; STC 234/1991, de 16 de diciembre; STC 270/1994, de 17 de octubre; y 204/1996, de 16 de diciembre; STC 159/1985, de 27 de noviembre; STC 94/1986, de 8 de julio; STC 154/1990, de 15 de octubre; STC 204/1996, de 16 de diciembre; o STC 2/2003, de 16 de enero).
En el caso presente, la Jefatura Provincial de Tráfico de XXX sancionó tres veces en un período temporal de unos seis meses a un particular por carecer el vehículo de seguro obligatorio. Estamos hablando de sanciones de 800 euros. Un mismo hecho, un mismo sujeto y un mismo fundamento.
Con la primera sanción hubo que apechugar porque aunque el particular había vendido el vehículo años atrás, sin embargo no había realizado el cambio de titularidad en Tráfico, de modo que se convirtió en responsable de la infracción (por mandato legal).
Pero ¿qué pasaba con las otras dos sanciones que se impusieron por lo mismo? Planteamos los recursos contencioso administrativos (uno por cada procedimiento sancionador), cayeron en distintos Juzgados (nada extraño) y ... ganamos con costas.
El Abogado del Estado argumentó que entre sanción y sanción había transcurrido tiempo suficiente para que el particular tuviese conocimiento y hubiese asegurado el vehículo y, por lo tanto, no había una identidad de hechos, fundamentos y sujeto, poniendo el ejemplo de que hoy te pueden sancionar por conducir con exceso de velocidad, y mañana otra vez, y pasado mañana otra vez, etc., sin que hubiera una dualidad de sanciones porque cada una se correspondería con un hecho distinto. No obstante tal argumento no fue acogido por ninguno de los Juzgadores, ya que una sentencia fundamentó la estimación del recurso en que quedó demostrado que cuando se sancionó por segunda vez al particular, Tráfico todavía no le había notificado la primera sanción, por lo tanto, desconocía que lo hubieran sancionado (ya no entró a valorar más cuestiones). Y, la otra sentencia estimó el recurso por aplicación del artículo 4.6 del R.D. 1398/1993, que vetaba completamente la posibilidad de sancionarlo una segunda y una tercera vez por los mismos hechos y el mismo fundamento.
Se admitió por los Juzgadores que hubo una vulneración del principio non bis in ídem (art. 25 de la C.E.), reflejado también en el artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (hoy derogado)  que disponía:
"No se podrán iniciar nuevos procedimientos sancionadores por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto no haya recaído una primera resolución sancionadora de los mismos, con carácter ejecutivo".
Y en el artículo 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (hoy derogado), que señalaba que "no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento".

En las nuevas Leyes 39/2015 y 40/2015, ambas de 1 de octubre, no se recoge disposición de semejante contenido; no obstante, la invocación del "principio non bis in ídem" es necesaria y suficiente para desplegar absoluta eficacia y alcanzar una sentencia estimatoria.  "Este principio protege no sólo frente a la ulterior sanción - administrativa o penal - sino frente a la nueva persecución punitiva por los mismos hechos una vez que ha recaído resolución firme en el primer procedimiento sancionador, con independencia del resultado - absolución o sanción del mismo", Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, de 16 de enero.  

miércoles, 24 de mayo de 2017

Subrogación y Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo


En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de fecha 5 de abril de 2017, se plantea la cuestión de determinar si la modificación sustancial de condiciones de trabajo de naturaleza colectiva que llevó a cabo la empresa de seguridad adjudicataria del servicio y que afectó a los trabajadores subrogados mediante acuerdo con los representantes legales de los trabajadores no subrogados es ajustada a derecho o si debió intervenir la representación que existía en la empresa cedente.

Resuelve la citada sentencia del Alto Tribunal dando la razón al Juzgador de Instancia y al de Suplicación, por cuanto estimaron la demanda planteada en su día por el trabajador. Y ello porque y cito textualmente, se modificaron las condiciones del trabajador en base a un acuerdo colectivo no sólo sin ajustarse al trámite del artículo 41 del Estatuto de Trabajadores, sino que se hizo sin respetar la obligación de mantener las condiciones contractuales del trabajador. 
 
A mi modo de ver la sentencia es muy acertada, ya que la empresa intentó aplicar a los trabajadores recién subrogados unas condiciones laborales distintas a las que tenían en la empresa cesante y que además, ni siquiera habían sido pactadas o negociadas con ellos. No habían participado en su negociación ni por sí mismos ni por medio de representación.

Si se admitiese este tipo de actuación (sin duda audaz), entre otros, se estaría vaciando de contenido el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal cuando establece en su apartado C.2 que la nueva adjudicataria del servicio deberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que el trabajador pueda demostrar.
 
Fuente: Id Cendoj: : 28079140012017100320.
Nº. de Recurso: 1592/2016.  Nº. de Resolución: 307/2017.
 
 

martes, 14 de marzo de 2017

Período de trabajo en situación irregular.


El Tribunal Supremo acaba de dictar sentencia en unificación de doctrina (STS, Sala 4ª Pleno, 31/01/2017, rec. 3345/2015) resolviendo que el período de tiempo trabajado por un extranjero mientras se encuentra en situación irregular en España (sin permiso de trabajo y residencia) no computa a efectos de la obtención del derecho a la prestación por desempleo.
Argumenta, muy resumidamente, que el art. 203.1 LGSS sólo otorga el derecho al desempleo a quienes "pudiendo y queriendo trabajar" pierden el empleo; y los extranjeros no residentes aunque quieran, no pueden trabajar legalmente puesto que no pueden obtener la pertinente autorización administrativa para ello, ya que ésta, de acuerdo con las previsiones de la LOEx, sólo se concede bien a extranjeros ya residentes en España, bien a quienes llegan a ella provistos del permiso de residencia y trabajo que se otorga en los países de origen a quienes integran el contingente anual. A su vez el art. 209.1 LGSS establece que sólo pueden solicitar la prestación de desempleo, "las personas que cumplan los requisitos establecidos en el art. 207" y el extranjero irregular no los cumple.

viernes, 17 de febrero de 2017

Principios de la Mediación.

Se enumeran a continuación los principios que rigen la mediación y que han de concurrir en todo proceso: 

  • Igualdad de partes.
  • Voluntariedad.
  • Carácter no adversarial.
  • Neutralidad e imparcialidad.
  • Confidencialidad.
  • Flexibilidad e informalidad.
  • Lealtad y buena fe.
  • Respeto Mutuo.

De entre ellos, a mi juicio, los más importantes son los de la voluntariedad, igualdad de partes,  confidencialidad y el respeto mutuo. 

La voluntariedad es conditio sine qua non para que pueda llevarse a cabo una mediación. Los implicados son los que deciden si quieren - voluntariamente - o no solucionar el conflicto a través de la mediación. 

El principio de igualdad de partes significa que no hay una situación de dominio o preponderancia de una parte sobre la otra. El procedimiento de mediación no sería válido si existiese una superioridad de un parte hacia la otra. 

La confidencialidad es esencial, estamos hablando de un proceso privado, en el que se puede hablar de todo, y los participantes no pueden desvelar la información tratada. Para el mediador  es un deber y para las partes es una obligación. Ya en el acuerdo que firman los interesados en la fase de premediación se incluye como característica básica esta obligación de confidencialidad.

El carácter no adversarial de la mediación se predica del deseo de las partes de buscar un acuerdo que satisfaga a ambos, evitando la lucha. Hace desaparecer la concepción clásica del vencedor - vencido, en la mediación todos ganan. 

La neutralidad e imparcialidad afecta al mediador, quien ha de ser un tercero neutral e imparcial, tratando de manera similar a todas las partes. El mediador debe permitir que las partes alcancen un acuerdo por sí mismas, y no podrá actuar ni en interés ni en perjuicio de ninguna de ellas. 

Los principios de lealtad y de buena fe vienen referidos a que no se produzcan engaños, a la existencia de una intención real de intentar un acuerdo, a la veracidad, a no llevar a cabo conductas que puedan frustrar los objetivos de la mediación. Vincula a las partes pero también al mediador, quien a de actuar de acuerdo con los fines y principios de la mediación.

El respeto mutuo es presupuesto necesario de la mediación. Difícilmente puede intentarse acuerdo alguno si las partes no observan una actitud de repeseto hacia el otro. 

La flexibilidad e informalidad de la mediación se traducen en que se va adaptando a las necesidades que van surgiendo y a las circusntancias; por otra parte, no es un proceso tan rígido como el judicial, en el que sólo se puede intervenir en la forma prevista en la ley.


La mediación es un proceso de resolución de conflictos que, sin duda alguna, en los próximos años dará un salto exponencial.






*Mediación: Acción y efecto de Mediar.
*Mediar: Interponerse entre dos o más que riñen o contienden, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad.

martes, 24 de enero de 2017

Cláusulas Suelo - Reclamación Previa.

Este sábado se publicó el Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo. (BOE 17/01/17. núm.18, página 5379).
 Con este Real Decreto Ley el Gobierno viene a regular el sistema extrajudicial para reclamar a las entidades bancarias las devoluciones de las cláusulas suelo.
Las medidas que se establecen se aplicarán a los contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria que incluyan una cláusula suelo cuyo prestatario sea una persona física que reúna los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, esto es, aquélla que actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.  Por lo que quedan excluidas las personas jurídicas.


¿Qué se entiende por cláusula suelo según esta normativa?

Cualquier estipulación incluida en un contrato de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria a tipo variable, o para el tramo variable de otro tipo de préstamo, que limite a la baja la variabilidad del tipo de interés del contrato.


Se trata de un procedimiento gratuito y de carácter voluntario. ¿En qué consiste?
 Las entidades de crédito deberán implantar un sistema de reclamación previa. Recibida la reclamación, la entidad de crédito calculará la cantidad a devolver y se lo comunicará al consumidor(con el cálculo desglosado y en el que se incluirán los intereses).
Si el consumidor está de acuerdo con el cálculo, la entidad acordará con él la devolución del efectivo. El plazo máximo para alcanar un acuerdo y hacer la devolución es de 3 meses.
Si la entidad considere que no procede la devolución, lo comunicará y se dará por concluido el procedimiento extrajudicial.
Se entenderá que el procedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo:

a) Si la entidad de crédito rechaza expresamente la solicitud del consumidor.
b) Si finaliza el plazo de tres meses sin comunicación alguna por parte de la entidad de crédito al consumidor reclamante.
c) Si el consumidor no está de acuerdo con el cálculo de la cantidad a devolver efectuado por la entidad de crédito o rechaza la cantidad ofrecida.
d) Si transcurrido el plazo de tres meses no se ha puesto a disposición del consumidor de modo efectivo la cantidad ofrecida.

Las entidades de crédito informarán a sus clientes de que las devoluciones acordadas pueden generar obligaciones tributarias. Asimismo, comunicarán a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria la información relativa a las devoluciones acordadas.

Las partes no podrán ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la reclamación previa durante el tiempo en que ésta se sustancie. Si se interpusiera demanda con anterioridad a la finalización del procedimiento, se producirá la suspensión del proceso hasta que se resuelva la reclamación previa.

Una vez convenida la cantidad a devolver, el consumidor y la entidad de crédito podrán acordar la adopción de una medida compensatoria distinta de la devolución del efectivo.

La formalización de la escritura pública y la inscripción registral que, en su caso, pudiera derivarse del acuerdo entre la entidad financiera y el consumidor devengará exclusivamente los derechos arancelarios notariales y registrales correspondientes, de manera respectiva, a un documento sin cuantía y a una inscripción mínima, cualquiera que sea la base.
En caso de acudir a la vía judicial ¿quién pagará las costas procesales?
a) Si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la cantidad ofertada por la entidad, se impondrá la condena en costas a la entidad bancaria.
b) Si el consumidor interpusiera la demanda judicial sin haber acudido al procedimiento extrajudicial (reclamación previa):
                - En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1, segundo párrafo de la LEC. Esto es, no habrá condena en costas.
                - En caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consignase la cantidad a cuyo abono se comprometa, sólo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.
                - En lo no previsto, esto es, si no hay allanamiento ni total ni parcial antes de la contestación de la demanda, se atenderá a lo establecido para la condena en costas en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 https://www.boe.es/boe/dias/2017/01/21/pdfs/BOE-A-2017-653.pdf

jueves, 9 de junio de 2016

Seguridad Privada - Deudas contraídas por la empresa cesante con los trabajadores. No asunción por la nueva adjudicataria del servicio.



La Sala IV del Tribunal Supremo ha resuelto en unificación de doctrina una de las cuestiones más controvertidas en las subrogaciones convencionales en el ámbito de la seguridad privada. 


En las subrogaciones producidas en virtud del artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad ¿la nueva adjudicataria del servicio debe responsabilizarse de las deudas contraídas con los trabajadores por la empresa cesante? La respuesta del Alto Tribunal es NO. 


Determina el Tribunal Supremo que la nueva empresa adjudicataria del servicio de seguridad que tiene obligación de subrogarse en los trabajadores de la anterior empresa por mandato del artículo 14 del Convenio Colectivo, lo debe hacer con los requisitos y límites que el mismo establece, de manera especial, sin responder de las deudas contraídas por la empresa adjudicataria anterior con sus trabajadores antes de la asunción de la contrata por la nueva empresa.


Tribunal Supremo Sala 4ª Pleno, S 7-4-2016, nº 276/2016, rec. 2269/2014. 

domingo, 3 de abril de 2016

Disfrute de las vacaciones en el año siguiente.

El Estatuto de Trabajadores es claro a la hora de establecer que en el supuesto de que el período de vacaciones de un trabajador coincida con una incapacidad temporal que le imposibilite disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad. Artículo 38.3 E.T.

Lo que se ha suscitado - me permito llamarlo "caso Carrefour" - es si ese trasvase vacacional del año natural al año siguiente ha de disminuir correlativamente la jornada anual de trabajo en ese nuevo año. La respuesta es sí, o así al menos lo entiende nuestro Tribunal Supremo. Esto es, en la práctica se fijarán en el nuevo año las vacaciones no disfrutadas el año anterior por encontrarse el trabajador en situación de incapacidad temporal, y su jornada de trabajo anual se minorará correlativamente, considerándose contrario a Derecho que se fijen las vacaciones pero que se mantenga la misma jornada anual de trabajo efectivo.


La Sala 4ª del Tribunal Supremo ha tratado esta materia inédica en su sentencia de 5-11-2014, rec. 210/2013: "(...) El derecho a vacaciones retribuidas, configurado como un verdadero principio de Derecho Comunitario, no puede ser objeto de interpretaciones restrictivas (STJUE 21-06-12, Caso ANGED. C-78/11) y comporta la necesidad de que las vacaciones que pasan de su año natural al siguiente como consecuencia de incapacidad temporal (art. 38.3 E.T.) sean objeto de una nueva fijación del momento en que han de disfrutarse.Como no puede hablarse de verdadero descanso retribuido sin repercusión sobre la actividad-tipo que se hubiera prestado caso de ser inexistente el mismo, es claro que durante la anualidad en que se proyecte la vacación trasvasada tampoco habrá una prestación material de trabajo efectivo como estaba previsto, sino que concurrirá una correlativa minoración. Debe considerarse contraria a Derecho la práctica empresarial que conduce a que en el ejercicio de efectivo disfrute se cumpla la jornada anual en los términos ordinarios previstos (...)".
 


miércoles, 23 de marzo de 2016

Custodia Compartida y Pensión de Alimentos.


Henry Moore, Family Group (1950)

         Una muy reciente sentencia del Tribunal Supremo, de febrero de este año, viene a ratificar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges o cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 Código Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.


       El criterio más usual en las custodias compartidas es no establecer el pago de la pensión de alimentos ordinaria ya que cada progenitor se hace cargo de los hijos mientras están en su compañía, pagando únicamente la mitad (o proporción que se establezca según los ingresos, en algunas ocasiones 60% - 40% o incluso 70% - 30% ) de los gastos extraordinarios. 

      Sin embargo, ¿qué ocurre cuando uno de los progenitores carece de ingresos y rendimientos económicos? 

      Existe jurisprudencia menor que determina que aunque haya custodia compartida se abonará igualmente pensión de alimentos por el progenitor que sí tenga ingresos. Ahora el Tribunal Supremo viene a fortalecer esta posición. En el caso concreto de la sentencia señalada (11 de febrero de 2016) la custodia compartida establecida es la semestral (a los menores les corresponde estar seis meses con cada progenitor) y la progenitora carecía de ingresos propios, de modo que establece el pago de una pensión de alimentos y sin limitación temporal. Y ello sin perjuicio de establecer la pensión compensatoria en favor de la esposa si correspondiese.